Несмотря на судебные реформы и активную законотворческую деятельность всех ветвей власти, уровень доверия граждан к судебной системе остается низким. В сфере предпринимательства судебная система стала в последние годы использоваться все более интенсивно -- число исков хозяйствующих субъектов в арбитражные суды возрастало ежегодно на 20--25%, а за последние четыре года практически удвоилось. Но это обеспечивает не столько верховенство закона, сколько реализацию интересов групп с более высоким административно-финансовым ресурсом. От ситуации так называемого «правового вакуума» середины 1990-х общество перешло к ситуации, когда законы есть, но они либо не работают, либо работают совершенно не так, как предполагалось. В поисках объяснений часто указывают на несовершенство законов, отсутствие правовой культуры, слабость судебной системы, и т.п.

Но причина в другом. Специфика работы правовой системы определяется вне ее самой. Любой закон обладает принципиальной неполнотой, его применение зависит от практического толкования, прецедентов и традиции. Это значит, что применение закона, особенно когда он только что принят и традиции практического применения еще нет, определяется внешними силами. Можно говорить о некоторой стратегической ситуации, которая задает тот способ, каким используются суды, то, как на самом деле применяются законы, что считается нарушением закона и какие законы являются действительными правилами игры. В стратегическую ситуацию входят основные игроки со своими ресурсами и интересами, а также отношения между этими игроками. Если закон способствует реализации интересов групп, обладающих большими ресурсами, этот закон будет использоваться, если нет -- нарушаться. Мы попробуем описать то, как изменение стратегической ситуации -- прежде всего в сфере отношений собственности на хозяйственные активы -- влияло на судебную систему и практику.

Правовой вакуум 1990-х

В 1990-е годы большинство споров и конфликтов (до 70%) урегулировалось во внесудебном порядке -- с помощью различных силовых организаций: оргпреступных группировок (бандитов и воров), охранных предприятий, работников правоохранительных органов, действовавших как частные лица. В ситуации, когда появилась масса частных собственников, а система государственной защиты прав собственности создана не была, все решал силовой ресурс -- собственность имела смысл лишь постольку, поскольку ее можно было защитить. Поэтому быстрое распространение получил институт так называемых «крыш» -- бандитских, милицейских, гэбэшных, казачьих и т.д. Безопасность и обязательность были самыми дефицитными товарами, а производили их те, кто контролировал силовые ресурсы.

Судебная система практически не использовалась до 1996--1997 годов -- она была неэффективна, дорога (т.е. чтобы иметь к ней доступ, надо было быть легальным, платить налоги, а они были чрезвычайно высокими) и не обеспечивала контроль за исполнением решений. К тому же в условиях доминирования частных силовых структур обращение к государству как альтернативному источнику защиты было связано для части предпринимателей с конфликтом со своей «крышей» и, следовательно, с риском. Понятия -- нечто вроде системы обычного права -- плюс силовой потенциал «крыши» обеспечивали «правовую» среду хозяйственной деятельности до второй половины 1990-х. В этой стратегической ситуации государство как ключевой игрок отсутствовало даже на региональном уровне.

Передел собственности

В самом конце 1990-х судебная система оживилась. Произошло это потому, что начался новый этап перераспределения прав собственности на основные хозяйственные активы («четвертый передел»). На этом этапе государственные органы стали основным инструментом. Теперь они оказались дешевле и эффективнее бандитов и служб безопасности. К тому же доступ к частному насилию был уже у большинства, а доступ к государственному -- у немногих. Государственный ресурс был сильнее бандита, открытое насилие стало осознаваться как дорогое и грубое средство, как атавизм. Одновременно усилились губернаторы, которые сделали суды и местную милицию основными инструментами хозяйственного регулирования в свою пользу.

Сложилась новая конфигурация, и судебная система заработала на передел собственности. Она работала в сочетании с использованием милиции (уголовных дел) и силовых спецподразделений. Новые законы -- «О несостоятельности (банкротстве)» и «Об акционерных обществах» -- заработали не так, как предназначалось своими создателями, а так, как диктовала новая стратегическая ситуация. Закон о банкротстве стал использоваться против платежеспособных предприятий.

Остановимся на этом подробнее. В 1998 году был принят новый закон о банкротстве. Он был ультралиберальным, разработан с участием канадских юристов с целью создания условий для выбывания неэффективных предприятий или собственников. В новом законе сумма задолженности, необходимая для начала процедуры банкротства, равнялась эквиваленту 15 тыс. долл. По закону 1998 года местный арбитражный суд (а то и просто районный!) назначал временного управляющего, тот созывал собрание кредиторов, где назначался новый менеджмент. Вся процедура была предельно простой и неподконтрольной государственным органам.

Закон о банкротстве стал использоваться для намеренного банкротства с целью захвата, а задолженностей хватало у большинства предприятий. Для захвата необходимо было быстрое и благоприятное решение суда (это обеспечивалось либо влиянием местных властей, либо подкупом со стороны заинтересованных лиц) и возможность его не менее быстрого исполнения -- с помощью местных силовиков. То же и с другими законами, которые позволяли под видом защиты прав миноритарных акционеров районным судам отменять решения советов директоров крупных предприятий, накладывать арест на голосующие акции и т.д. Но действительная сила этих решений находилась не в судах, а в доступе к административно-силовым ресурсам.

Но почему законы и суды стали использоваться именно таким образом? Здесь придется выйти за рамки судебной системы. После ваучерной приватизации 1993--1995 годов преимущества получили «инсайдеры» -- около 60% активов принадлежало трудовым коллективам (директорам и рабочим), причем значительные пакеты были «распылены»; примерно 30% оставалось у государства и остальные перешли к внешним инвесторам. Эти госпакеты, а также небольшие доли внешних инвесторов стали потом своего рода «троянскими конями». Около 1998 года сформировались и сильные бизнес-группы, у которых появились значительные ресурсы, а значит, и осознанные интересы к перераспределению собственности. С помощью региональных силовых структур и судов новые бизнес-группы в союзе с губернаторами перехватывали управление и права собственности. В силу закрытости акционерных обществ и неразвитости фондового рынка это был не только дешевый, но и, по сути, единственных способ перераспределения активов.

Далее, серьезным стимулом к перехвату управления, а это и есть основная составляющая захвата предприятия, стала ситуация с реализацией прав собственности. В условиях непрозрачности деятельности предприятий основные выгоды реализуются через текущее управление и принятие решений -- во многом через теневые схемы, подставные компании, фиктивные цены и показатели. В таких условиях легко занизить прибыль и не выплачивать дивиденды, легко увести активы или не выполнить другие обязательства перед инвесторами. Поэтому для инвестора, который не участвует в управлении, инвестиции -- дело очень рискованное. Следовательно, нужно добиваться участия в управлении; в идеале -- перехватывать управление предприятием. Отсюда стимулы к захвату управления и, наоборот, борьба за то, чтобы любой ценой сохранить управленческий контроль.

Наличие административного ресурса в условиях продолжающегося кризиса государства во многом определило стратегию или ход корпоративных конфликтов. В переделе собственности преимущества получали те лица или бизнес-группы, которые своевременно инвестировали в административно-силовой ресурс.

Реально ли количественно оценить масштабы захватов? Достоверных данных, конечно, нет, но грубые подсчеты сделать можно. По данным Высшего арбитражного суда РФ, в 2001 году арбитражные суды приняли к рассмотрению 47 762 дела о банкротстве. Из этого числа нужно вычесть дела, инициированные государством (это около 79% всех дел, в основном по несуществующим фирмам или неплательщикам налогов), и учесть, что заказные банкротства инициируются в основном негосударственными коммерческими кредиторами. Это чуть меньше 10% всех банкротств за 2001 год. Получаем примерно 4700 случаев, среди которых и нужно искать банкротства с целью передела. Если верить оценке тогдашнего председателя ФСФО Татьяны Трефиловой, согласно которой в 2001 году около 30% банкротств являются заказными (это не может быть доля от общего числа банкротств, т.к. только доля государства значительно выше 70%), то этот процент логично отнести к тем самым 4700. В итоге получаем примерно 1400 заказных банкротств в 2001 году. Учитывая, что это в основном средние и крупные предприятия российской экономики, масштабы передела все же значительны.

Приватизация государства

Приватизация основных функций государства до сих пор остается непреодоленным наследием 1990-х. С 1992 года были законодательно разрешены частные охранные предприятия и службы безопасности. К этому времени значительное число сотрудников МВД и КГБ уже занималось частным охранным бизнесом неформально. Закон позволил создать новый тип частных организаций (фирм), которые наряду с организованными преступными группировками активно взяли на себя выполнение охранных и арбитражных функций. К концу 1999 года число частных охранных агентств достигло 11 652, в том числе 6775 частных охранных предприятий и 4612 частных служб безопасности, в то время как численность лицензированного персонала (т.е. людей, имеющих разрешение на ношение огнестрельного оружия) составляло 196 266 человек. К середине 2002 года общая численность охранных агентств достигла порядка 13 700, а численность охранников возросла до 313 тыс.человек.

К этому следует добавить неформальные приработки сотрудников МВД. По данным одного социологического исследования, около половины сотрудников МВД получают дополнительные доходы, занимаются бизнесом, бизнес-активностью в нерабочее время и около 18--20% -- в рабочее время. Годовые дополнительные доходы работников милиции составляют, по этим оценкам, от 1,5 до 3 млрд долл., т.е. около половины всех расходов на внутреннюю безопасность. Отдельные подразделения МВД, особенно те, которые обладают возможностями открытия уголовных дел по экономическим преступлениям, превратили формально служебную деятельность в бизнес по созданию конкурентных преимуществ и предоставлению бизнесу услуг по перераспределению собственности.

Вовлечение государственных служащих в силовое предпринимательство обусловлено как высоким спросом со стороны агрессивных бизнес-групп на силовые инструменты перераспределения собственности, так и слабым контролем внутри государственной системы за отдельными подразделениями и группами служащих. Рост охранного сектора и приватизация охранных функций государства фактически создало ситуацию двойного налогообложения, т.е. дополнительного бремени охранных издержек. Это увеличило объем непродуктивного изъятия ресурсов из экономики и продолжает отрицательно сказываться на экономическом росте.

Любой закон, как уже было сказано, обладает принципиальной неполнотой. Он не способен определять юридические факты, к которым отсылает, и не содержит всех способов своего применения на практике. Эта неполнота преодолевается только со временем, посредством накопления прецедентов применения закона и, наоборот, становится еще более проблематичной, если судебные инстанции следуют коммерческой логике или являются объектом давления со стороны власти, а принуждение к исполнению приватизировано. Тогда толкование и применение закона могут стать коммерческой услугой, предоставляемой государственными судебными и правоприменительными органами заинтересованным группам и отдельным хозяйствующим субъектам. Аналогичным образом органы, обладающие правом осуществлять финансовые проверки, превращают это право в источник частных доходов за счет его селективного использования.

Укрепление какого государства?

Слабость российского государства определяется не отсутствием персонала, технических средств, организационных или финансовых ресурсов. Она происходит из того, что его отдельные подразделения, особенно те, которые могут осуществлять административное или физическое принуждение, обладают значительной автономией и поэтому в условиях рыночного спроса следуют частным коммерческим интересам неформальных групп, входящих в эти подразделения, а не формальным правилам и целям организаций, определяемых общественными интересами. Соответственно в условиях приватизации государства его укрепление приводит к противоречивым последствиям, поскольку усиливается произвольное влияние отдельных его сегментов, а не правовой и административной среды в целом. Если государство становится бизнесом, то усиление его ресурсов и полномочий только способствует укреплению предпринимательских возможностей государственных служащих.

Курс на укрепление государства был провозглашен еще в 2000 году, но его реализация до сих пор вызывает противоречивые последствия.

Последние исследования спроса на право и использования судебной системы со стороны предпринимателей указывают на рост спроса и повышение доверия к судебной системе среди хозяйствующих субъектов. В последние три года более 60% хозяйствующих субъектов урегулировали свои споры в арбитражных судах. Однако единственной сферой, где предприниматели не считают возможной защиту своих прав в суде, являются споры с государством (государственными ведомствами). И если общая тенденция заключается в том, что в спорах между предпринимателями появляется возможность справедливого решения, то в спорах с государством или в использовании судебной системы государственными органами действует право сильного. Специфика новой стратегической ситуации состоит в усилении возможностей государства без каких-либо ощутимых сдержек и противовесов на пути реализации интересов отдельных групп государственных служащих. Соответственно характер применения законов отражает эту новую ситуацию.

Конфликт государства с нефтяной компанией ЮКОС имеет достаточно сложные структурные предпосылки. На протяжении нескольких лет в России происходило быстрое перераспределение активов и финансовых ресурсов в пользу небольшого числа крупных собственников. В условиях слабости административных, правовых и моральных институтов влияние крупных собственников на политику стало значительным, а отношения между ними приобрели характер анархической конкуренции (сначала так называемые олигархические войны, а потом захваты предприятий, о чем говорилось выше).

После смены власти в 2000 году для достижения государством автономии от групп интересов исполнительная власть выдвинула принцип «равноудаления» олигархов и предложила крупному бизнесу новый контракт, который политики называли «новым общественным договором». В последнем интервью перед арестом Ходорковский сослался на этот договор: «Проблема была неким образом разрешена в 2000 году, когда президент, собрав крупный бизнес, сказал, что мы ставим барьер: то, что было до 2000 года -- достояние истории, а теперь, после 2000 года, давайте жить по другим законам. А если кто не хочет по ним жить, значит, будем разбираться. Я думаю, что именно такая общественная договоренность и позволила обществу достаточно стабильно развиваться на протяжении трех лет».

Условия этого неявного контракта вполне понятны: государство признает итоги приватизации -- бизнес не вмешивается в политику и не покупает чиновников; государство защищает права собственности -- бизнес начинает инвестировать; государство снижает налоги -- бизнес их платит. Но проблемы с соблюдением контракта были у обеих сторон. Обе стороны были коллективными субъектами и испытывали проблему коллективного действия. Отдельные бизнес-группы пытались получить конкурентные преимущества за счет покупки власти и чиновников; чиновники продолжали активно встраиваться в бизнес и торговать государственными полномочиями. Разделить бизнес и политику не получалось, и виноваты в этом были обе стороны, внутри которых не было дисциплины и единства. Тем не менее обе стороны несколько лет поддерживали видимость соблюдения контракта, и это действительно принесло экономические успехи.

Равновесие первых лет президентства Владимира Путина держалось на том, что не было доминирующего актора; государство хоть и укреплялось, но было еще слабо. ЮКОС составлял исключение тем, что сочетал быстрый рост экономического влияния и стремление к обретению независимости от государства. Рост цен на нефть, иностранные кредиты, налоговая оптимизация и эффективное управление были не единственными источниками роста компании. Слияние с компанией "Сибнефть" открывало ЮКОСу перспективы вхождения в пятерку крупнейших нефтяных компаний мира, а продажа значительного пакета акций одной из американских нефтяных компаний -- гораздо меньшую уязвимость для государственного вмешательства. Усиливая свои позиции, влияние и независимость, ЮКОС и его руководство демонстрировали способность противостоять государству в сфере налоговой политики и интерес к внешней политике, такой, например, как определение маршрута нефтепровода на восток.

Неважно, имел ли Ходорковский политические амбиции и хотел ли он смены режима. Важно то, что в перспективе ресурсы и динамика компании ЮКОС предоставляли такие возможности. С точки зрения государственников, траектория развития ЮКОСа представляла прямую конкуренцию и угрозу безопасности, учитывая, что для силовиков в Кремле американские нефтяные компании, Пентагон и Белый Дом -- по сути, одно и то же.

Ставкой в конфликте был суверенитет государства, и цена дела ЮКОСа -- это цена суверенитета, то есть самой способности государства формировать и проводить политику в рамках территории его формальной юрисдикции. Поэтому аргументы экономического ущерба мало кого там смущали. Конфликт был неизбежен, и руководители государства понимали, что если не предпринять действия сейчас, то потом будет поздно. Атака на ЮКОС возникла по принципу «Карфаген должен быть разрушен».

Иное дело -- характер протекания конфликта и набор используемых средств борьбы. Здесь в полной мере сказались противоречия политики укрепления государства и преобладание экономических интересов в кругах высших государственных служащих. Обладая силовыми ресурсами и возможностями определять судебную практику, государственные служащие, близкие к компании "Роснефть", фактически осуществили классический захват основного актива ЮКОСа. Примечательно, что структура действий государства в отношении ЮКОСа совпадает с распространенной ранее в частном бизнесе практикой передела собственности. Уголовное дело, долг, давление на собственников и управляющих, банкротство, вынуждение к продаже актива. Разница в случае ЮКОСа состояла лишь в том, что "захватчиком" выступала бизнес-группа под названием «государство». Она сейчас во многом и определяет характер применения законов.